Sinu e-postkast on jälle rämpskirjadega üle kuhjatud ja telefonile tuli taas soovimatu reklaamihõnguline tekstisõnum? Sa leiad end järjest tihemini selle kõige üle kaeblemas, aga pole ka päris kindel, kas ja mida olukorra lahendamiseks ette võtta? Sa soovid olla efektiivne müüja ja kasutada moodsaid turundusvõtteid, kuid pole kindel, kellele ja kuidas Sa oma sõnumiga läheneda võid? Vandeadvokaat Ave Piik (ave.piik@borenius.ee) püüab mõnedele küsimustele leida vastuse veebiagentuuri OKIA blogis.
Ilmselt pole liialdus väita, et keegi meist ei tea kedagi, kes teaks kedagi, kes aeg-ajalt ei oleks olukorras nagu kirjeldatud eelpool. Reklaami saajatena otsustame reeglina tegeleda probleemiga järgmisel korral, kui meid „rämpsuga“ pahandatakse. Reklaami saatjad tunduvad sellele just lootvat ning eeldavad, et ehk läheb jälle õnneks ja tüli ei teki. Siiski tasub enne sidevahendite teel reklaami saatmist uurida, kellele ja millistel tingimustel võib seda edastada.
Alates 10. juulist k.a on peamised kõnealust valdkonda Eestis reguleerivad normid koondatud elektroonilise side seadusesse (ESS), kuid teemasse puutuvad lisaks ka võlaõigusseaduse (VÕS), infoühiskonna teenuse seaduse (InfoTS), isikuandmete kaitse seaduse (IAKS), tarbijakaitseseaduse jm normid.
Uus normistik ei muuda senikehtivat põhimõttelises osas, kuid täpsustab seda üksjagu. Ometi jäävad mitmed küsimused ikka vastuseta (millele BestInternet 2010 konverentsi raames viitas ka Andmekaitse Inspektsiooni esindaja) ning jätkuvalt saab oodata, millised seisukohad praktiliste olukordade lahendamisel kujundavad järelevalve teostaja ja kohtud.
Mõistetest
Esmalt paar sõna mõistetest. Erinevad seadused kasutavad erinevaid termineid. Juristide poolt kasutatavad mõisted omakorda erinevad sageli turundusinimeste keelepruugist. InfoTS määratleb mõiste kommertsteadaanne ning ESS räägib otseturustusest. Kommertsteadaanne on igasugune teave, mis on kavandatud otseselt või kaudselt edendama majandus- või kutsetegevuses osaleva isiku nimel tema kaupade või teenuste pakkumist või tõstma sellise isiku mainet. Otseturustus on kasutusele võetud tõlkena seaduse aluseks olevast Euroopa Liidu direktiivist, mis kasutab terminit direct marketing. Eesti seadus otseturustuse mõistet ei defineeri. Ilmselt on mõistlik otseturustuse all eelkõige silmas pidada kõiki elektrooniliste kontaktandmete kaudu edastatud kommertsteadaandeid. Kasutan käesolevas tekstis otseturustuse sünonüümina ka mõistet reklaam, kuid seda ainult lugemise hõlbustamiseks, sest õiguslikult on see omakorda mõnevõrra erinevalt määratletud mõiste.
Mida ja kuidas võib edastada?
VÕS § 60 näeb ette, et tarbija (s.t füüsilise isiku) faksile ja telefoni automaatvastajale või elektronpostiaadressile võib pakkumise edastada üksnes tarbija eelneval nõusolekul. Muid individuaalset suhtlemist võimaldavaid sidevahendeid võib pakkumise edastamiseks kasutada, kui tarbija ei ole nende kasutamist sõnaselgelt keelanud. Seega reklaamieesmärgil telefonikõne tegemiseks ei ole VÕS-i kohaselt adressaadi eelnevat nõusolekut vaja (muidugi ainult juhul, kui isik ei ole eelnevalt keelanud selliseid kõnesid teha).
VÕS § 60 kohaldub kui majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik teeb pakkumise tarbijale. Pakkumine VÕS tähenduses on tarbijale tehtud ettepanek teha pakkumus. Pakkumus on lepingu sõlmimise ettepanek, mis on piisavalt määratletud ja väljendab pakkumuse esitaja tahet olla ettepanekule nõustumuse andmise korral sõlmitava lepinguga õiguslikult seotud. Seega on tarbijale saadetav reklaam pakkumine, kui ta selle põhjal kauba või teenuse ostmiseks siduvalt soovi avaldades loetakse tellimuse esitanuks.
Eelkirjeldatud VÕS-is sätestatud kohustuse rikkumise korral on Tarbijakaitseametil õigus pöörduda Eesti Vabariigi nimel hagiga kohtusse kaupleja vastu tarbijate õiguste kaitseks.
Sõltumata VÕS-is sätestatust tuleks andmekaitse seisukohast järgida ESS-i § 1031 sätteid elektrooniliste kontaktandmete kasutamise kohta otseturustamisel, samuti IAKS-i norme.
ESS-i kohaselt on elektroonilised kontaktandmed andmed, mis võimaldavad elektroonilise side võrgu kaudu edastada isikule teavet, sealhulgas faksi, elektronposti või lühi- ja multimeediasõnumiga (vastavalt SMS ja MMS).
Mõnevõrra ebaselge on olukord telefonikõnede osas. ESS § 1031 sätteid ei kohaldata reaalajas toimuvale mitmepoolsele häälkõnele. Seega ESS piirangud elektrooniliste kontaktandmete otseturustuseks kasutamiseks telefonikõnede puhul justkui ei kehti ja müügikõnede tegemine ilma nõusolekuta ei ole keelatud. Samas on isiku telefoninumber, kui selle kaudu on võimalik isik tuvastada, käsitletav isikuandmetena. IAKS lubab seda kasutada ainult isiku eelneval nõusolekul. Niisiis on isikuandmete kaitse seisukohast lähtudes kõige kindlam mitte teha müügikõnet numbrile, kui pole olemas adressaadi nõusolekut. Kui nõusolekut ei ole võimalik enne telefonikõne tegemist küsida, on soovitav vähemalt kõne tegemisel isikult küsida, kas ta on nõus, et tema numbrile ka edaspidi müügikõnesid tehakse ning eitava vastuse korral edaspidistest kõnedest loobuda. Avalikest allikatest saadud numbrite puhul on soovitav ka arvestada, kus ja millises kontekstis isik enda telefoninumbri avaldanud on ning igal üksikjuhtumil eraldi hinnata, kas kõne tegemine on asjaoludest tulenevalt lubatav või mitte.
Eelnevast tulenevalt lähtun alljärgneva puhul eeskätte fakside, e-posti ning SMS ja MMS sõnumite saatmisest, kuid soovitan samu ettevaatusabinõusid järgida ka telefonikõnede osas.
Kellele sõnum on suunatud?
Järgmisena peaks silmas pidama, et reeglid on erinevad sõltuvalt sellest, kas reklaam on suunatud füüsilisele või juriidilisele isikule.
Nii nagu enne 10. juulit k.a kehtib ka praegu põhimõte, et füüsilise isiku elektrooniliste kontaktandmete kasutamine otseturustamiseks on reeglina lubatud ainult isiku eelneval nõusolekul.
Juriidiliste isikute puhul on otseturustamine lubatud, kui kontaktandmete kasutamisel antakse iga kord selge ja arusaadav võimalus tasuta ja lihtsal viisil keelata oma andmete selline kasutamine ning isik saab keelduda elektroonilise sidevõrgu kaudu (nt link e-kirja lõpus, millele vajutades isiku kontaktandmed adressaatide hulgast kustutatakse).
Praktikas on sageli keeruline otsustada, kas adressaat on füüsiline isik või ettevõtte esindaja. Seadus ei sätesta kriteeriume, mille alusel seda kindlaks teha. Seetõttu tuleks iga olukorda eraldi hinnata.
Kõige kindlam on ettevõttele suunatav reklaam saata üldaadressile (nt ettevote@ettevote.ee). Samuti võib eeldada, et on sobiv ja lubatud saata reklaam aadressile, mis viitab selgelt saaja asjakohasele ametikohale või funktsioonile ettevõttes (nt myygiosakond@ettevote.ee, ostujuht@ettevote.ee). Samas nagu seaduseelnõu autoridki seletuskirjas mainivad, tuleks ka selliste näidete puhul kindlasti arvestada reklaamitava kauba või teenuse olemust. Näiteks ei ole audiitorbüroo (turundus)juhile mõtet saata tolmuimejareklaami ilma tema eelneva nõusolekuta. Samas finantseerimisalase konverentsi reklaammaterjalide edastamine võib olla täiesti kohane.
Teatud aadresse kasutame reeglina isikliku kirjavahetuse pidamiseks (nt eesnimi.perenimi@gmail.com, hyydnimi@hotmail.com). Seega tuleks ka turundamisel eeldada, et tegemist on privaatsete kontaktandmetega ning alati küsida saaja eelnev nõusolek (vt ka meiliaadress kui isikuandmed allpool).
Kõige raskem on otsust teha kõige levinumate – firmadomeeni lõpuga – aadresside puhul (nt eesnimi.perenimi@ettevote.ee). Ettevõtte nime kasutamine justkui viitab juriidilise isiku postkastile, eriti kui aadress on avaldatud tööandja kodulehel kui ametlik tööalane kontaktaadress. Seega võiks ühest küljest eeldada, et tegemist on juriidilise isiku aadressiga. Samas IAKS alusel on tuvastatava isiku nime sisaldavad aadressid isikuandmed ja neid ei tohi kasutada ilma isiku nõusolekuta. Andmekaitse Inspektsioon on juba varasemalt asunud seisukohale, et juhul, kui isik on e-posti aadressi kaudu tuvastatav, on tegemist isikuandmetega ka olukorras, kui nimetatud aadressi on kasutatud juriidilise isikuga seonduvas asjaajamises. Ühtlasi peab arvestama, et tööga seotud meiliaadressi kasutamine isiklikuks otstarbeks on meil siiski väga levinud. Seega tuleb taas asuda seisukohale, et kõige riskivabam on juriidilistele isikutele suunatud pakkumised saata üldaadressile mitte töötaja nimelisele aadressile, välja arvatud juhul, kui eelnev nõusolek on olemas.
Siiski usun, et mõistlik lähenemine on ka selline, kus enne reklaami saatmist hinnatakse isiku positsiooni ettevõttes ja reklaamitavate kaupade või teenuste olemust. Kui uue popi retseptiraamatu reklaam saadetakse aadressile eesnimi.perenimi@advokaadibyroo.ee, on ilmselt raske põhjendada seisukohta, et kauba reklaam oli suunatud advokaadibüroole kui juriidilisele isikule. Olukord võib olla erinev, kui kinnisvaratemaatikaga tegeleva advokaadi postkasti saabub info kinnisvarabüroo koostatud uusima turuülevaate kohta. Usun, et kui saatja suudab piisavalt põhjendada oma otsust reklaami adressaadi valiku suhtes ning on saaja soovi korral koheselt valmis edasiste pakkumiste edastamise lõpetama, ei tohiks praktikas probleeme tekkida.
Reklaami edastamine olemasoleva kliendisuhte puhul
ESS täpsustab ka tingimused, millistel tohib kauba või teenuse müügiga seoses füüsilisest või juriidilisest isikust ostja elektroonilisi kontaktandmeid saades neid edaspidi samasuguste toodete või teenuste otseturustuseks kasutada. See lubatud järgmistel tingimustel:
(1) Otseturustajaks peab olema sama isik, kes eelneva kontakti käigus kliendi elektroonilised kontaktandmed nõuetekohasel viisil sai. Seega ei tohi anda andmeid edasi näiteks teisele kontserni kuuluvale ühingule.
(2) Reklaami võib saata ainult isiku samasuguste kaupade või teenuste otseturustuseks, mille pakkumise käigus andmed esimesel korral saadi. See, mida täpselt lugeda samasuguseks kaubaks või teenuseks, on jälle hinnanguline ning sõltub konkreetsetest asjaoludest. Näiteks, kui eelmisel korral pakuti ajalehe või –kirja tellimust, siis kindlasti ei tohi edaspidi kasutada tema andmeid spordiklubi teenusepaketi reklaamiks. Küll aga ei pruugi olukord olla nii selge näiteks raamatu puhul, mida ajakirja tellijatele täiendava tasu eest ajakirja lisana pakutakse. Kindluse mõttes on siiski kasulik küsida alati eraldi nõusolek.
(3) Ostjale tuleb anda tema elektrooniliste kontaktandmete esmase kogumise ajal selge ja arusaadav võimalus tasuta ja lihtsal viisil keelata oma kontaktandmete selline kasutamine. Ehk siis õigus edaspidi samadele kontaktandmetele turustusinfot saata ei ole automaatne. Ostjal peab olema eelnevalt võimalus selline saatmine keelata.
(4) Ostjale peab samasugust keeldumisvõimalust pakkuma ka igal järgmisel korral, kui tema elektroonilisi kontaktandmeid kasutatakse reklaami saatmiseks.
(5) Ostja peab saama oma õigust reklaamist keelduda realiseerida elektroonilise side võrgu kaudu. See tähendab eelkõige, et kui reklaam edastatakse e-posti teel, siis peaks samas e-kirjas olema loobumist võimaldav viide. Kui reklaami edastatakse korduvalt, siis peab selline viide olema igas kirjas. Sama kehtib kõigi muude elektrooniliste kontaktandmete kohta.
Otseturustust välistavad tingimused
Igasugune elektrooniliste kontaktandmete otseturustuseks kasutamine (s.t nii füüsilistele kui juriidilistele isikutele, nii olemasolevatele kui uutele klientidele) on keelatud järgmistel tingimustel:
(1) Saadetud teabe põhjal ei ole võimalik tuvastada isikut, kelle nimel teave edastatakse. Isik, kelle nimel teave edastatakse, on kauba või teenuse pakkuja, mitte esindaja, kelle kaudu ta tegutseb või sideettevõtja, kelle teenust kasutatakse teabe edastamisel.
(2) Saadetud teave ei sisalda juhendit või infot, mis võimaldab saajal oma õigust keeldumisele realiseerida. Seega isegi juhul, kui isik on eelnevalt andnud oma nõusoleku reklaami saamiseks, tuleb igakordselt saadetavas sõnumis esitada info selle kohta, kuidas oma nõusoleku tagasi võtta saab.
(3) Saadetud teave ei ole selgelt tuvastatav kui kommertsteadaanne.
(4) Saadetud teave ei võimalda selgelt tuvastada müügiedenduspakkumisi, sealhulgas allahindlusi, autasusid ja kingitusi ning müügiedendusvõistlusi- ja mänge.
(5) Saadetud teabes ei esitata selgelt eelmises punktis (4) nimetatud müügiedenduspakkumiste ja kaubanduslike loteriide osalemistingimusi.
(6) Saadetud teave ergutab isikuid külastama veebilehti, milles esitatud teave omakorda ei vasta punktides (3) – (5) viidatud nõuetele.
(7) Isik on keelanud oma elektrooniliste kontaktandmete kasutamise otseturustuseks.
Nõusoleku andmine
Nõusoleku saab anda elektroonilise sideteenuse kasutaja või klient. Klient on isik, kes on sõlminud sideteenuse osutajaga lepingu teenuse kasutamise kohta (nn abonent). Kasutaja on isik, kellel puudub sideteenuse osutajaga lepinguline suhe, kuid kes teenust tegelikult kasutab (nt pereliige, kes ei ole ise sideteenuse lepingu pooleks või telefoni kasutav töötaja, kelle eest on võrguoperaatoriga lepingu sõlminud tööandja).
Olemasoleva kliendisuhte puhul annab nõusoleku oma elektrooniliste kontaktandmete edasiseks kasutamiseks isik, kes vastava pakkuja käest kaupa või teenust ostis.
Seega saab ainult iga isik ise anda nõusoleku temale reklaami saatmise kohta. Seda peaks arvestama näiteks kampaaniate korraldamisel, mille puhul auhinna loosimises osalemise eelduseks on ühe või rohkema sõbra e-posti aadressi sisestamine. Kampaania korraldaja ei tohi saata reklaami inimesele, kelle meiliaadressi või telefoninumbri edastas tema sõber.
Kui reklaami edasisest saamisest keeldumise õiguse teostamine (sh eelnevalt antud nõusoleku tagasivõtmine) peab olema võimalik elektroonilise side võrgu kaudu, siis nõusoleku andmiseks samasugust nõuet ei ole. IAKS-st lähtudes peaks nõusolek olema antud vähemalt kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Sobima peaksid seega kõik nõusolekud, mille andmist on hiljem vajadusel võimalik kirjalikul kujul reprodutseerida (nt e-maili, faksi vm väljatrüki kujul) ning siduda seda nõusoleku andnud isikuga.
Nõusolek peab selgelt määratlema, milliseid elektroonilisi kontaktandmeid millisel eesmärgil (nt milliste kaupade või teenuste reklaamimiseks) võib kasutada. Kui saatja soovib õigust edastada isiku kontaktandmeid (nt teisele kontserniühingule erinevate kaupade või teenuste kohta reklaami saatmiseks), peavad ka edastamise tingimused (kellele, millisel eesmärgil jms) olema nõusolekus selgelt määratud. Nõusoleku andmiseks ei loeta tegevusetust ega vaikimist, seega ei maksa arvata, et näiteks kaupluse kliendikaardi tellinud isiku e-postile või telefonile võib automaatselt hakata saatma sama kaupluse reklaampostitusi. Seda võib teha ainult juhul, kui isik on kliendikaardi taotlemise ankeedis otseselt märkinud, et ta postitusi saada soovib ja näidanud, milliseid sidevahendeid kasutades võib kaupleja neid edastada.
Nõusoleku olemasolu peab tõendama isik, kelle nimel otseturustust tehakse. Vaidluse korral eeldatakse, et nõusolekut ei ole antud. Seega on võimalikult selge ja määratletud nõusoleku saamine kauba müüja või teenuse osutaja huvides. Nõusoleku olemasolu tõendamiseks on soovitav kõik saadud nõusolekud säilitada.
Oluline on silmas pidada, et just kauba või teenuse pakkuja (s.t isik, kelle käest saab adressaat pakutavat kaupa või teenust osta) vastutab nõusoleku olemasolu eest. Sealjuures ei ole oluline, kas ta edastas otseturustuslikku teavet ise või vahendaja (nt kampaaniakorraldaja) kaudu. Vahendaja kaudu reklaami edastamisel on oluline lepingus täpselt määratleda reklaami tellija ja vahendaja õigused, kohustused ja vastutus seoses nõusolekute küsimisega ja vastutusega nõusolekute puudumise eest.
Mis võib juhtuda seaduse rikkumise korral?
ESS-is toodud elektrooniliste kontaktandmete kasutamisele kehtestatud nõuete rikkumise eest saab karistada rahatrahviga kuni 300 trahviühikut (trahviühiku suurus on 60 krooni), kui rikkujaks on füüsiline isik ja kuni 50 000 krooni, kui rikkujaks on juriidiline isik. Trahvi võib kohaldada korduvalt kuni rikkumise lõpetamiseni. Järelevalve teostajaks ning kohtuväliseks menetlejaks on Andmekaitse Inspektsioon, kellel on õigus teha ettekirjutusi seaduse täitmiseks ning määrata sunniraha ja väärteokaristusi. Kuna ESS-i sätted on alles hiljuti kehtestatud, siis nende alusel väljakujunenud praktikast veel rääkida ei saa.
Juhul, kui reklaami saatmise näol on tegemist ebaseadusliku isikuandmete töötlemisega, võib Andmekaitse Inspektsioon teha IAKS alusel ettekirjutusi, nende mittetäitmisel aga määrata sunniraha ja väärteokaristusi. Senine tavapärane kohaldatud sunniraha määr on 10 000 – 20 000 krooni, aga seaduse alusel võib sunniraha määrata kuni 150 000 krooni ulatuses.
Inspektsioonil on muuhulgas õigus peatada või keelata seadusega vastuolus olev isikuandmete töötlemine, aga ka nõuda isikuandmete isikuandmete hävitamist. Seega saab Inspektsioon nõuda reklaamteadete saatmise lõpetamist isikule, kes ei ole selleks nõusolekut andnud ning isiku kontaktandmete kustutamist andmebaasist.
Kui Andmekaitse Inspektsioon on teinud ettekirjutuse isikuandmete töötlemise nõuete rikkumise osas ning seda pole täidetud, saab füüsilist isikut väärteomenetluse korras karistada rahatrahviga kuni 300 trahviühikut ning juriidilist isikut trahviga kuni 500 000 krooni.
VÕS-i nõuete rikkumisel on lisaks eespool juba mainitud Tarbijakaitseameti õigusele rikkumisega kahju kannatanud isikul ka kahju hüvitamise nõue kahju tekitaja vastu. Kahjunõuete esitamine rämpsposti saamisel eeldatavasti siiski sagedaseks nähtuseks ei kujune kuna kahju, mida kohtusse nõudma minna, tõendamine võib osutuda küllaltki keerukaks.
Spämmijast otseturustajaks
Sinu e-postkast on jälle rämpskirjadega üle kuhjatud ja telefonile tuli taas soovimatu reklaamihõnguline tekstisõnum? Sa leiad end järjest tihemini selle kõige üle kaeblemas, aga pole ka päris kindel, kas ja mida olukorra lahendamiseks ette võtta? Sa soovid olla efektiivne müüja ja kasutada moodsaid turundusvõtteid, kuid pole kindel, kellele ja kuidas Sa oma sõnumiga läheneda võid? Vandeadvokaat Ave Piik (ave.piik@borenius.ee) püüab mõnedele küsimustele leida vastuse veebiagentuuri OKIA blogis.
Ilmselt pole liialdus väita, et keegi meist ei tea kedagi, kes teaks kedagi, kes aeg-ajalt ei oleks olukorras nagu kirjeldatud eelpool. Reklaami saajatena otsustame reeglina tegeleda probleemiga järgmisel korral, kui meid „rämpsuga“ pahandatakse. Reklaami saatjad tunduvad sellele just lootvat ning eeldavad, et ehk läheb jälle õnneks ja tüli ei teki. Siiski tasub enne sidevahendite teel reklaami saatmist uurida, kellele ja millistel tingimustel võib seda edastada.
Alates 10. juulist k.a on peamised kõnealust valdkonda Eestis reguleerivad normid koondatud elektroonilise side seadusesse (ESS), kuid teemasse puutuvad lisaks ka võlaõigusseaduse (VÕS), infoühiskonna teenuse seaduse (InfoTS), isikuandmete kaitse seaduse (IAKS), tarbijakaitseseaduse jm normid.
Uus normistik ei muuda senikehtivat põhimõttelises osas, kuid täpsustab seda üksjagu. Ometi jäävad mitmed küsimused ikka vastuseta (millele BestInternet 2010 konverentsi raames viitas ka Andmekaitse Inspektsiooni esindaja) ning jätkuvalt saab oodata, millised seisukohad praktiliste olukordade lahendamisel kujundavad järelevalve teostaja ja kohtud.
Mõistetest
Esmalt paar sõna mõistetest. Erinevad seadused kasutavad erinevaid termineid. Juristide poolt kasutatavad mõisted omakorda erinevad sageli turundusinimeste keelepruugist. InfoTS määratleb mõiste kommertsteadaanne ning ESS räägib otseturustusest. Kommertsteadaanne on igasugune teave, mis on kavandatud otseselt või kaudselt edendama majandus- või kutsetegevuses osaleva isiku nimel tema kaupade või teenuste pakkumist või tõstma sellise isiku mainet. Otseturustus on kasutusele võetud tõlkena seaduse aluseks olevast Euroopa Liidu direktiivist, mis kasutab terminit direct marketing. Eesti seadus otseturustuse mõistet ei defineeri. Ilmselt on mõistlik otseturustuse all eelkõige silmas pidada kõiki elektrooniliste kontaktandmete kaudu edastatud kommertsteadaandeid. Kasutan käesolevas tekstis otseturustuse sünonüümina ka mõistet reklaam, kuid seda ainult lugemise hõlbustamiseks, sest õiguslikult on see omakorda mõnevõrra erinevalt määratletud mõiste.
Mida ja kuidas võib edastada?
VÕS § 60 näeb ette, et tarbija (s.t füüsilise isiku) faksile ja telefoni automaatvastajale või elektronpostiaadressile võib pakkumise edastada üksnes tarbija eelneval nõusolekul. Muid individuaalset suhtlemist võimaldavaid sidevahendeid võib pakkumise edastamiseks kasutada, kui tarbija ei ole nende kasutamist sõnaselgelt keelanud. Seega reklaamieesmärgil telefonikõne tegemiseks ei ole VÕS-i kohaselt adressaadi eelnevat nõusolekut vaja (muidugi ainult juhul, kui isik ei ole eelnevalt keelanud selliseid kõnesid teha).
VÕS § 60 kohaldub kui majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik teeb pakkumise tarbijale. Pakkumine VÕS tähenduses on tarbijale tehtud ettepanek teha pakkumus. Pakkumus on lepingu sõlmimise ettepanek, mis on piisavalt määratletud ja väljendab pakkumuse esitaja tahet olla ettepanekule nõustumuse andmise korral sõlmitava lepinguga õiguslikult seotud. Seega on tarbijale saadetav reklaam pakkumine, kui ta selle põhjal kauba või teenuse ostmiseks siduvalt soovi avaldades loetakse tellimuse esitanuks.
Eelkirjeldatud VÕS-is sätestatud kohustuse rikkumise korral on Tarbijakaitseametil õigus pöörduda Eesti Vabariigi nimel hagiga kohtusse kaupleja vastu tarbijate õiguste kaitseks.
Sõltumata VÕS-is sätestatust tuleks andmekaitse seisukohast järgida ESS-i § 1031 sätteid elektrooniliste kontaktandmete kasutamise kohta otseturustamisel, samuti IAKS-i norme.
ESS-i kohaselt on elektroonilised kontaktandmed andmed, mis võimaldavad elektroonilise side võrgu kaudu edastada isikule teavet, sealhulgas faksi, elektronposti või lühi- ja multimeediasõnumiga (vastavalt SMS ja MMS).
Mõnevõrra ebaselge on olukord telefonikõnede osas. ESS § 1031 sätteid ei kohaldata reaalajas toimuvale mitmepoolsele häälkõnele. Seega ESS piirangud elektrooniliste kontaktandmete otseturustuseks kasutamiseks telefonikõnede puhul justkui ei kehti ja müügikõnede tegemine ilma nõusolekuta ei ole keelatud. Samas on isiku telefoninumber, kui selle kaudu on võimalik isik tuvastada, käsitletav isikuandmetena. IAKS lubab seda kasutada ainult isiku eelneval nõusolekul. Niisiis on isikuandmete kaitse seisukohast lähtudes kõige kindlam mitte teha müügikõnet numbrile, kui pole olemas adressaadi nõusolekut. Kui nõusolekut ei ole võimalik enne telefonikõne tegemist küsida, on soovitav vähemalt kõne tegemisel isikult küsida, kas ta on nõus, et tema numbrile ka edaspidi müügikõnesid tehakse ning eitava vastuse korral edaspidistest kõnedest loobuda. Avalikest allikatest saadud numbrite puhul on soovitav ka arvestada, kus ja millises kontekstis isik enda telefoninumbri avaldanud on ning igal üksikjuhtumil eraldi hinnata, kas kõne tegemine on asjaoludest tulenevalt lubatav või mitte.
Eelnevast tulenevalt lähtun alljärgneva puhul eeskätte fakside, e-posti ning SMS ja MMS sõnumite saatmisest, kuid soovitan samu ettevaatusabinõusid järgida ka telefonikõnede osas.
Kellele sõnum on suunatud?
Järgmisena peaks silmas pidama, et reeglid on erinevad sõltuvalt sellest, kas reklaam on suunatud füüsilisele või juriidilisele isikule.
Nii nagu enne 10. juulit k.a kehtib ka praegu põhimõte, et füüsilise isiku elektrooniliste kontaktandmete kasutamine otseturustamiseks on reeglina lubatud ainult isiku eelneval nõusolekul.
Juriidiliste isikute puhul on otseturustamine lubatud, kui kontaktandmete kasutamisel antakse iga kord selge ja arusaadav võimalus tasuta ja lihtsal viisil keelata oma andmete selline kasutamine ning isik saab keelduda elektroonilise sidevõrgu kaudu (nt link e-kirja lõpus, millele vajutades isiku kontaktandmed adressaatide hulgast kustutatakse).
Praktikas on sageli keeruline otsustada, kas adressaat on füüsiline isik või ettevõtte esindaja. Seadus ei sätesta kriteeriume, mille alusel seda kindlaks teha. Seetõttu tuleks iga olukorda eraldi hinnata.
Kõige kindlam on ettevõttele suunatav reklaam saata üldaadressile (nt ettevote@ettevote.ee). Samuti võib eeldada, et on sobiv ja lubatud saata reklaam aadressile, mis viitab selgelt saaja asjakohasele ametikohale või funktsioonile ettevõttes (nt myygiosakond@ettevote.ee, ostujuht@ettevote.ee). Samas nagu seaduseelnõu autoridki seletuskirjas mainivad, tuleks ka selliste näidete puhul kindlasti arvestada reklaamitava kauba või teenuse olemust. Näiteks ei ole audiitorbüroo (turundus)juhile mõtet saata tolmuimejareklaami ilma tema eelneva nõusolekuta. Samas finantseerimisalase konverentsi reklaammaterjalide edastamine võib olla täiesti kohane.
Teatud aadresse kasutame reeglina isikliku kirjavahetuse pidamiseks (nt eesnimi.perenimi@gmail.com, hyydnimi@hotmail.com). Seega tuleks ka turundamisel eeldada, et tegemist on privaatsete kontaktandmetega ning alati küsida saaja eelnev nõusolek (vt ka meiliaadress kui isikuandmed allpool).
Kõige raskem on otsust teha kõige levinumate – firmadomeeni lõpuga – aadresside puhul (nt eesnimi.perenimi@ettevote.ee). Ettevõtte nime kasutamine justkui viitab juriidilise isiku postkastile, eriti kui aadress on avaldatud tööandja kodulehel kui ametlik tööalane kontaktaadress. Seega võiks ühest küljest eeldada, et tegemist on juriidilise isiku aadressiga. Samas IAKS alusel on tuvastatava isiku nime sisaldavad aadressid isikuandmed ja neid ei tohi kasutada ilma isiku nõusolekuta. Andmekaitse Inspektsioon on juba varasemalt asunud seisukohale, et juhul, kui isik on e-posti aadressi kaudu tuvastatav, on tegemist isikuandmetega ka olukorras, kui nimetatud aadressi on kasutatud juriidilise isikuga seonduvas asjaajamises. Ühtlasi peab arvestama, et tööga seotud meiliaadressi kasutamine isiklikuks otstarbeks on meil siiski väga levinud. Seega tuleb taas asuda seisukohale, et kõige riskivabam on juriidilistele isikutele suunatud pakkumised saata üldaadressile mitte töötaja nimelisele aadressile, välja arvatud juhul, kui eelnev nõusolek on olemas.
Siiski usun, et mõistlik lähenemine on ka selline, kus enne reklaami saatmist hinnatakse isiku positsiooni ettevõttes ja reklaamitavate kaupade või teenuste olemust. Kui uue popi retseptiraamatu reklaam saadetakse aadressile eesnimi.perenimi@advokaadibyroo.ee, on ilmselt raske põhjendada seisukohta, et kauba reklaam oli suunatud advokaadibüroole kui juriidilisele isikule. Olukord võib olla erinev, kui kinnisvaratemaatikaga tegeleva advokaadi postkasti saabub info kinnisvarabüroo koostatud uusima turuülevaate kohta. Usun, et kui saatja suudab piisavalt põhjendada oma otsust reklaami adressaadi valiku suhtes ning on saaja soovi korral koheselt valmis edasiste pakkumiste edastamise lõpetama, ei tohiks praktikas probleeme tekkida.
Reklaami edastamine olemasoleva kliendisuhte puhul
ESS täpsustab ka tingimused, millistel tohib kauba või teenuse müügiga seoses füüsilisest või juriidilisest isikust ostja elektroonilisi kontaktandmeid saades neid edaspidi samasuguste toodete või teenuste otseturustuseks kasutada. See lubatud järgmistel tingimustel:
(1) Otseturustajaks peab olema sama isik, kes eelneva kontakti käigus kliendi elektroonilised kontaktandmed nõuetekohasel viisil sai. Seega ei tohi anda andmeid edasi näiteks teisele kontserni kuuluvale ühingule.
(2) Reklaami võib saata ainult isiku samasuguste kaupade või teenuste otseturustuseks, mille pakkumise käigus andmed esimesel korral saadi. See, mida täpselt lugeda samasuguseks kaubaks või teenuseks, on jälle hinnanguline ning sõltub konkreetsetest asjaoludest. Näiteks, kui eelmisel korral pakuti ajalehe või –kirja tellimust, siis kindlasti ei tohi edaspidi kasutada tema andmeid spordiklubi teenusepaketi reklaamiks. Küll aga ei pruugi olukord olla nii selge näiteks raamatu puhul, mida ajakirja tellijatele täiendava tasu eest ajakirja lisana pakutakse. Kindluse mõttes on siiski kasulik küsida alati eraldi nõusolek.
(3) Ostjale tuleb anda tema elektrooniliste kontaktandmete esmase kogumise ajal selge ja arusaadav võimalus tasuta ja lihtsal viisil keelata oma kontaktandmete selline kasutamine. Ehk siis õigus edaspidi samadele kontaktandmetele turustusinfot saata ei ole automaatne. Ostjal peab olema eelnevalt võimalus selline saatmine keelata.
(4) Ostjale peab samasugust keeldumisvõimalust pakkuma ka igal järgmisel korral, kui tema elektroonilisi kontaktandmeid kasutatakse reklaami saatmiseks.
(5) Ostja peab saama oma õigust reklaamist keelduda realiseerida elektroonilise side võrgu kaudu. See tähendab eelkõige, et kui reklaam edastatakse e-posti teel, siis peaks samas e-kirjas olema loobumist võimaldav viide. Kui reklaami edastatakse korduvalt, siis peab selline viide olema igas kirjas. Sama kehtib kõigi muude elektrooniliste kontaktandmete kohta.
Otseturustust välistavad tingimused
Igasugune elektrooniliste kontaktandmete otseturustuseks kasutamine (s.t nii füüsilistele kui juriidilistele isikutele, nii olemasolevatele kui uutele klientidele) on keelatud järgmistel tingimustel:
(1) Saadetud teabe põhjal ei ole võimalik tuvastada isikut, kelle nimel teave edastatakse. Isik, kelle nimel teave edastatakse, on kauba või teenuse pakkuja, mitte esindaja, kelle kaudu ta tegutseb või sideettevõtja, kelle teenust kasutatakse teabe edastamisel.
(2) Saadetud teave ei sisalda juhendit või infot, mis võimaldab saajal oma õigust keeldumisele realiseerida. Seega isegi juhul, kui isik on eelnevalt andnud oma nõusoleku reklaami saamiseks, tuleb igakordselt saadetavas sõnumis esitada info selle kohta, kuidas oma nõusoleku tagasi võtta saab.
(3) Saadetud teave ei ole selgelt tuvastatav kui kommertsteadaanne.
(4) Saadetud teave ei võimalda selgelt tuvastada müügiedenduspakkumisi, sealhulgas allahindlusi, autasusid ja kingitusi ning müügiedendusvõistlusi- ja mänge.
(5) Saadetud teabes ei esitata selgelt eelmises punktis (4) nimetatud müügiedenduspakkumiste ja kaubanduslike loteriide osalemistingimusi.
(6) Saadetud teave ergutab isikuid külastama veebilehti, milles esitatud teave omakorda ei vasta punktides (3) – (5) viidatud nõuetele.
(7) Isik on keelanud oma elektrooniliste kontaktandmete kasutamise otseturustuseks.
Nõusoleku andmine
Nõusoleku saab anda elektroonilise sideteenuse kasutaja või klient. Klient on isik, kes on sõlminud sideteenuse osutajaga lepingu teenuse kasutamise kohta (nn abonent). Kasutaja on isik, kellel puudub sideteenuse osutajaga lepinguline suhe, kuid kes teenust tegelikult kasutab (nt pereliige, kes ei ole ise sideteenuse lepingu pooleks või telefoni kasutav töötaja, kelle eest on võrguoperaatoriga lepingu sõlminud tööandja).
Olemasoleva kliendisuhte puhul annab nõusoleku oma elektrooniliste kontaktandmete edasiseks kasutamiseks isik, kes vastava pakkuja käest kaupa või teenust ostis.
Seega saab ainult iga isik ise anda nõusoleku temale reklaami saatmise kohta. Seda peaks arvestama näiteks kampaaniate korraldamisel, mille puhul auhinna loosimises osalemise eelduseks on ühe või rohkema sõbra e-posti aadressi sisestamine. Kampaania korraldaja ei tohi saata reklaami inimesele, kelle meiliaadressi või telefoninumbri edastas tema sõber.
Kui reklaami edasisest saamisest keeldumise õiguse teostamine (sh eelnevalt antud nõusoleku tagasivõtmine) peab olema võimalik elektroonilise side võrgu kaudu, siis nõusoleku andmiseks samasugust nõuet ei ole. IAKS-st lähtudes peaks nõusolek olema antud vähemalt kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Sobima peaksid seega kõik nõusolekud, mille andmist on hiljem vajadusel võimalik kirjalikul kujul reprodutseerida (nt e-maili, faksi vm väljatrüki kujul) ning siduda seda nõusoleku andnud isikuga.
Nõusolek peab selgelt määratlema, milliseid elektroonilisi kontaktandmeid millisel eesmärgil (nt milliste kaupade või teenuste reklaamimiseks) võib kasutada. Kui saatja soovib õigust edastada isiku kontaktandmeid (nt teisele kontserniühingule erinevate kaupade või teenuste kohta reklaami saatmiseks), peavad ka edastamise tingimused (kellele, millisel eesmärgil jms) olema nõusolekus selgelt määratud. Nõusoleku andmiseks ei loeta tegevusetust ega vaikimist, seega ei maksa arvata, et näiteks kaupluse kliendikaardi tellinud isiku e-postile või telefonile võib automaatselt hakata saatma sama kaupluse reklaampostitusi. Seda võib teha ainult juhul, kui isik on kliendikaardi taotlemise ankeedis otseselt märkinud, et ta postitusi saada soovib ja näidanud, milliseid sidevahendeid kasutades võib kaupleja neid edastada.
Nõusoleku olemasolu peab tõendama isik, kelle nimel otseturustust tehakse. Vaidluse korral eeldatakse, et nõusolekut ei ole antud. Seega on võimalikult selge ja määratletud nõusoleku saamine kauba müüja või teenuse osutaja huvides. Nõusoleku olemasolu tõendamiseks on soovitav kõik saadud nõusolekud säilitada.
Oluline on silmas pidada, et just kauba või teenuse pakkuja (s.t isik, kelle käest saab adressaat pakutavat kaupa või teenust osta) vastutab nõusoleku olemasolu eest. Sealjuures ei ole oluline, kas ta edastas otseturustuslikku teavet ise või vahendaja (nt kampaaniakorraldaja) kaudu. Vahendaja kaudu reklaami edastamisel on oluline lepingus täpselt määratleda reklaami tellija ja vahendaja õigused, kohustused ja vastutus seoses nõusolekute küsimisega ja vastutusega nõusolekute puudumise eest.
Mis võib juhtuda seaduse rikkumise korral?
ESS-is toodud elektrooniliste kontaktandmete kasutamisele kehtestatud nõuete rikkumise eest saab karistada rahatrahviga kuni 300 trahviühikut (trahviühiku suurus on 60 krooni), kui rikkujaks on füüsiline isik ja kuni 50 000 krooni, kui rikkujaks on juriidiline isik. Trahvi võib kohaldada korduvalt kuni rikkumise lõpetamiseni. Järelevalve teostajaks ning kohtuväliseks menetlejaks on Andmekaitse Inspektsioon, kellel on õigus teha ettekirjutusi seaduse täitmiseks ning määrata sunniraha ja väärteokaristusi. Kuna ESS-i sätted on alles hiljuti kehtestatud, siis nende alusel väljakujunenud praktikast veel rääkida ei saa.
Juhul, kui reklaami saatmise näol on tegemist ebaseadusliku isikuandmete töötlemisega, võib Andmekaitse Inspektsioon teha IAKS alusel ettekirjutusi, nende mittetäitmisel aga määrata sunniraha ja väärteokaristusi. Senine tavapärane kohaldatud sunniraha määr on 10 000 – 20 000 krooni, aga seaduse alusel võib sunniraha määrata kuni 150 000 krooni ulatuses.
Inspektsioonil on muuhulgas õigus peatada või keelata seadusega vastuolus olev isikuandmete töötlemine, aga ka nõuda isikuandmete isikuandmete hävitamist. Seega saab Inspektsioon nõuda reklaamteadete saatmise lõpetamist isikule, kes ei ole selleks nõusolekut andnud ning isiku kontaktandmete kustutamist andmebaasist.
Kui Andmekaitse Inspektsioon on teinud ettekirjutuse isikuandmete töötlemise nõuete rikkumise osas ning seda pole täidetud, saab füüsilist isikut väärteomenetluse korras karistada rahatrahviga kuni 300 trahviühikut ning juriidilist isikut trahviga kuni 500 000 krooni.
VÕS-i nõuete rikkumisel on lisaks eespool juba mainitud Tarbijakaitseameti õigusele rikkumisega kahju kannatanud isikul ka kahju hüvitamise nõue kahju tekitaja vastu. Kahjunõuete esitamine rämpsposti saamisel eeldatavasti siiski sagedaseks nähtuseks ei kujune kuna kahju, mida kohtusse nõudma minna, tõendamine võib osutuda küllaltki keerukaks.